Garantías Provisionales y Definitivas: Exigencia, Constitución y Devolución

Hola. En la lección anterior separaste tres cifras que suelen aparecer juntas en los supuestos: presupuesto base de licitación, valor estimado y precio del contrato. Esa distinción es imprescindible ahora, porque las garantías se calculan sobre bases diferentes y, en ambos casos, sin IVA.

Cerramos el bloque de elementos estructurales del contrato con las garantías. El objetivo es que puedas resolver un supuesto identificando: si procede exigir garantía, quién debe constituirla, cuál es su cuantía, qué modalidades admite, cuándo se devuelve y qué ocurre si hay incumplimientos.

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1. Qué es una garantía y para qué sirve

Una garantía es una caución económica que protege a la Administración frente a determinados incumplimientos del licitador o del contratista. En lenguaje corriente se habla a menudo de “aval”, pero conviene no confundir ambos términos:

• La garantía es el concepto general.
• El aval bancario es solo una de las formas posibles de constituirla.

La LCSP regula principalmente:

Tipo	Momento	Quién la constituye	Finalidad básica
Garantía provisional	Al presentar la oferta, si se exige	Todos los licitadores afectados	Asegurar que mantienen su oferta durante la licitación.
Garantía definitiva	Antes de la adjudicación, tras ser requerido	El licitador propuesto como adjudicatario	Asegurar la formalización y la correcta ejecución del contrato.
Garantía complementaria	Junto a la definitiva, si se exige	El licitador propuesto como adjudicatario	Reforzar la protección ante riesgos especiales.

La idea temporal es sencilla:

1. Durante la licitación puede existir una garantía provisional, pero solo excepcionalmente.
2. Cuando se identifica la mejor oferta, se exige normalmente la garantía definitiva.
3. Durante la ejecución, la definitiva responde de incumplimientos, penalidades, daños y defectos.
4. Al terminar correctamente el contrato y el plazo de garantía, se devuelve o cancela.

Los artículos que debes asociar a esta materia son los siguientes:

Artículo LCSP	Contenido
Art. 106	Garantía provisional
Art. 107	Garantía definitiva y complementaria
Art. 108	Formas de constituir garantías
Art. 109	Constitución, reposición y reajuste
Art. 110	Responsabilidades cubiertas
Art. 111	Devolución y cancelación
Art. 114	Garantías en entidades del sector público que no sean Administración pública

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2. Garantía provisional: excepcional, para mantener la oferta

La regla general es que no se exige garantía provisional. Solo puede pedirse de forma excepcional, cuando el órgano de contratación considere necesario exigirla por razones de interés público y lo justifique debidamente en el expediente.

Por tanto, en un test, desconfía de afirmaciones como:

“Todos los licitadores deben presentar garantía provisional.”

Es falso como regla general.

Su función consiste en garantizar que las empresas mantengan sus proposiciones hasta la perfección del contrato. En la contratación de una Administración pública, el contrato se perfecciona normalmente con su formalización.

Cuantía: hasta el 3 % del PBL, sin IVA

Cuando se exija, la garantía provisional no puede superar el $3\%$ del presupuesto base de licitación, excluido el IVA.

Observa cuidadosamente los tres elementos:

Elemento	Regla
Porcentaje	Como máximo, $3\%$
Base de cálculo	Presupuesto base de licitación
IVA	Excluido

No es un $3\%$ obligatorio. El pliego puede fijar, por ejemplo, un $1\%$, un $2\%$ o el máximo del $3\%$, pero nunca superarlo.

Ejemplo de cálculo

El SERGAS licita un servicio con un PBL de 121.000 euros, IVA incluido al $21\%$. El importe sin IVA es de 100.000 euros. El pliego, justificadamente, exige una garantía provisional del $2\%$.

$$\text{Garantıˊa provisional}=100.000\times 0,02=2.000\text{ euros}$$

La garantía exigible será de 2.000 euros.

No sería correcto calcular el $2\%$ sobre 121.000 euros, porque el IVA queda excluido.

Contratos divididos en lotes

Si el contrato se divide en lotes, la garantía provisional se calcula sobre el presupuesto de los lotes a los que se presenta cada licitador, no necesariamente sobre el valor global de todos los lotes.

Por ejemplo, si hay tres lotes de 20.000, 50.000 y 30.000 euros sin IVA, una empresa que solo licita al segundo lote calculará la garantía sobre 50.000 euros.

Constitución, extinción y devolución

Si el pliego exige garantía provisional, el licitador debe constituirla dentro del plazo de presentación de ofertas. Si retira indebidamente su proposición o incumple su deber de mantenerla, puede perderla.

La garantía provisional se extingue automáticamente y se devuelve inmediatamente después de la perfección del contrato. Respecto del adjudicatario, puede ocurrir una de estas dos cosas:

• Se le devuelve la garantía provisional cuando constituya la definitiva.
• Puede aplicar el importe de la provisional a la definitiva, completando la diferencia necesaria.

Dato de test importante: en el procedimiento abierto simplificado no se exige garantía provisional. No confundas esta regla con la garantía definitiva, que sí puede ser exigible en el procedimiento abierto simplificado ordinario.

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3. Garantía definitiva: regla general para quien será adjudicatario

La garantía definitiva tiene otra lógica. Ya no protege la seriedad de todas las ofertas, sino la correcta ejecución del contrato por quien resulta adjudicatario.

En los contratos celebrados por una Administración pública, el licitador que haya presentado la mejor oferta debe constituir, como regla general, una garantía definitiva a disposición del órgano de contratación.

Tras la propuesta de adjudicación, el licitador requerido dispone de diez días hábiles para presentar la documentación exigida, incluida la acreditación de haber constituido la garantía definitiva.

Si no cumple por causa imputable a él:

• Se entiende que ha retirado su oferta.
• La Administración pasa al siguiente licitador clasificado.
• Puede exigírsele una penalidad del $3\%$ del PBL, sin IVA, en los términos previstos por la LCSP.

Cuantía ordinaria: 5 % del precio final ofertado, sin IVA

La garantía definitiva ordinaria es el $5\%$ del precio final ofertado, excluido el IVA.

Garantía	Porcentaje	Base de cálculo	IVA
Provisional	Hasta $3\%$	PBL	Excluido
Definitiva	$5\%$	Precio final ofertado	Excluido

La diferencia de bases se explica por el momento en que se calcula cada una:

• Cuando se presenta una oferta, aún no se conoce quién ganará ni cuál será el precio adjudicado. Por eso la provisional se basa en el PBL.
• Cuando ya se conoce la mejor oferta, existe un precio concreto. Por eso la definitiva se basa en el precio final ofertado.

Ejemplo de cálculo

Retomemos el servicio con PBL de 121.000 euros, IVA incluido. Una empresa ofrece realizarlo por 88.000 euros, sin IVA, y resulta propuesta como adjudicataria.

$$\text{Garantıˊa definitiva}=88.000\times 0,05=4.400\text{ euros}$$

La garantía definitiva ordinaria será de 4.400 euros.

No se calcula sobre el PBL de 100.000 euros sin IVA, ni sobre el precio con IVA.

Contratos con precios unitarios

Cuando el precio se formula mediante precios unitarios, no siempre se conoce de antemano el importe exacto que finalmente se gastará. Por ejemplo, un suministro de material sanitario puede pagarse por unidades realmente solicitadas.

En estos casos, la garantía definitiva se calcula sobre el presupuesto base de licitación, excluido el IVA.

Ejemplo: suministro por precios unitarios con un PBL de 60.000 euros, sin IVA.

$$\text{Garantıˊa definitiva}=60.000\times 0,05=3.000\text{ euros}$$

La garantía será de 3.000 euros, aunque al final se consuman menos unidades que las inicialmente estimadas.

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4. Exención y garantía complementaria

¿Siempre se exige garantía definitiva?

En contratos celebrados por Administraciones públicas, la regla es exigirla al licitador propuesto como adjudicatario. Sin embargo, el órgano de contratación puede prever en el pliego, de forma motivada, su exención en casos especiales.

Esta exención no es posible en:

• Contratos de obras.
• Contratos de concesión de obras.

Además, hay supuestos en los que la Ley establece reglas específicas. Entre los más útiles para examen:

Supuesto	Regla práctica
Contrato menor	No se exige garantía definitiva, salvo que el órgano de contratación la motive.
Procedimiento abierto simplificado abreviado	No se exige garantía definitiva.
Suministro de bienes consumibles, entregados y recibidos antes del pago	Puede justificarse la exención.
Obras o concesión de obras	No cabe exención.

La clave es distinguir entre una exención legalmente posible y una exención automática. En los casos especiales, normalmente debe estar prevista y motivada en el pliego.

Garantía complementaria

En circunstancias especiales, el órgano de contratación puede exigir una garantía complementaria de hasta otro $5\%$ del precio final ofertado, sin IVA.

La garantía definitiva ordinaria es del $5\%$. Si se añade la complementaria máxima, el total puede llegar al $10\%$.

Concepto	Máximo
Garantía definitiva ordinaria	$5\%$
Garantía complementaria	Hasta otro $5\%$
Total acumulado	Hasta $10\%$

Un supuesto clásico para exigir garantía complementaria es que la oferta adjudicataria haya sido inicialmente considerada anormalmente baja y, tras justificarse, resulte finalmente aceptada. El órgano de contratación puede considerar que existe un riesgo mayor de ejecución y reforzar la garantía.

Ejemplo: una empresa oferta 80.000 euros sin IVA.

$$\text{Garantıˊa definitiva ordinaria}=80.000\times 0,05=4.000\text{ euros}$$

Si se exige una complementaria del $5\%$:

$$\text{Garantıˊa complementaria}=80.000\times 0,05=4.000\text{ euros}$$

La garantía total ascendería a 8.000 euros, equivalente al $10\%$ del precio ofertado sin IVA.

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5. Formas de constituir la garantía

El artículo 108 LCSP permite constituir garantías mediante varias modalidades. El pliego puede concretar las condiciones aplicables.

Modalidad	En qué consiste
Efectivo	Depósito de dinero en la caja o entidad habilitada.
Valores de deuda pública	Constitución mediante valores admitidos legalmente.
Aval	Garantía prestada normalmente por una entidad bancaria o de crédito.
Seguro de caución	Póliza por la que una entidad aseguradora responde frente a la Administración.
Retención en el precio	La Administración retiene parte de los pagos al contratista, si el pliego lo prevé.

La retención en el precio puede utilizarse en contratos de obras, suministros, servicios y concesiones de servicios, cuando así se haya previsto en el pliego y la contraprestación sea abonada por la Administración.

No basta con decir que la empresa “tiene solvencia” o “tiene dinero”. La garantía debe constituirse en una de las formas admitidas y acreditarse correctamente ante el órgano de contratación.

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6. Qué cubre la garantía definitiva durante el contrato

La garantía definitiva no es una multa automática ni un importe que la Administración pueda utilizar libremente. Responde de responsabilidades concretas previstas en el artículo 110 LCSP.

Entre otras, cubre:

1. La obligación de formalizar el contrato en plazo, cuando proceda.
2. Las penalidades impuestas al contratista.
3. La correcta ejecución de las prestaciones.
4. Los gastos ocasionados a la Administración por demora del contratista.
5. Los daños y perjuicios cuando no proceda resolver el contrato.
6. La incautación que pueda acordarse si el contrato se resuelve por causa imputable al contratista.
7. La inexistencia de vicios o defectos durante el período de garantía, en contratos de obras, suministros y servicios.

Piensa en un suministro de equipos informáticos para un centro sanitario. Si se entregan ordenadores que aparentemente funcionan, pero durante el período de garantía aparecen defectos imputables al contratista, la garantía definitiva puede responder de las obligaciones incumplidas.

Reposición y reajuste

La garantía debe mantener una cuantía adecuada mientras el contrato está vivo.

• Si se aplican penalidades o responsabilidades contra ella, el contratista debe reponerla en el plazo de quince días.
• Si el contrato se modifica y cambia su precio, debe reajustarse proporcionalmente en el plazo de quince días desde que se notifique la modificación.

El incumplimiento de estas obligaciones puede constituir causa de resolución contractual.

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7. Devolución o cancelación de la garantía definitiva

La garantía definitiva no se devuelve inmediatamente al terminar materialmente la prestación. Deben concurrir estas condiciones:

1. Que el contratista haya cumplido sus obligaciones.
2. Que no existan responsabilidades pendientes de exigir sobre la garantía.
3. Que haya finalizado el período de garantía, si el contrato lo tiene.
4. Que exista informe favorable del responsable del contrato o de quien ejerza la dirección del mismo.

Tras ello, el órgano de contratación debe acordar la devolución o cancelación y notificarla en el plazo de dos meses desde la finalización del período de garantía.

Reglas especiales de devolución

Situación	Consecuencia
Recepción parcial	Puede devolverse la parte proporcional, si el contratista lo solicita.
Cesión del contrato	No se devuelve la garantía del cedente hasta que el cesionario constituya la suya.
Retraso de la Administración en recepción o liquidación	Puede proceder la devolución aunque no se haya formalizado la recepción, si el retraso no es imputable al contratista.

Como regla general, si transcurre un año desde la terminación del contrato sin recepción formal y liquidación por causas no imputables al contratista, procede devolver o cancelar la garantía.

Ese plazo se reduce a seis meses en estos casos:

• Contratos de obras con valor estimado inferior a 1.000.000 de euros.
• Otros contratos con valor estimado inferior a 100.000 euros.
• Empresas que tengan la condición de pequeña o mediana empresa, siempre que no estén controladas por una empresa que no reúna esa condición.

No confundas el plazo de devolución con el período de garantía: el primero se refiere a cuándo debe liberarse la garantía; el segundo es el tiempo durante el cual la Administración puede comprobar que la prestación no presenta defectos imputables al contratista.

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8. Entidades del sector público que no son Administraciones públicas

Hasta ahora hemos estudiado la regla principal para contratos celebrados por Administraciones públicas, como el SERGAS cuando actúa a través de sus órganos competentes.

Sin embargo, hay entidades del sector público que no tienen la condición de Administración pública. En los contratos celebrados por estas entidades, la exigencia de garantías no opera necesariamente con la misma obligatoriedad.

Conforme al artículo 114 LCSP, estas entidades pueden exigir garantías para:

• Asegurar el mantenimiento de las ofertas.
• Garantizar la correcta ejecución del contrato.

La exigencia es facultativa: dependerá de lo que establezca el órgano de contratación y los documentos contractuales. Las cuantías no pueden superar los límites de la garantía provisional y definitiva previstos en la Ley.

En un supuesto, antes de aplicar mecánicamente el $5\%$, conviene hacer esta primera comprobación:

¿El contrato lo celebra una Administración pública o una entidad del sector público que no tiene esa condición?

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9. Método para resolver un supuesto práctico

Cuando aparezca una garantía en una pregunta tipo test o en un caso práctico, utiliza este orden:

1. Identifica la entidad contratante

• Si es Administración pública, aplica como regla la garantía definitiva del artículo 107.
• Si no es Administración pública, revisa si el pliego ha decidido exigir garantía conforme al artículo 114.

2. Averigua de qué garantía se trata

• Si se exige a todos los licitadores al presentar ofertas, se trata de una posible garantía provisional.
• Si se exige al licitador propuesto como adjudicatario, será garantía definitiva.
• Si se añade un refuerzo por riesgo especial, será complementaria.

3. Comprueba si procede exigirla

• Provisional: excepcional y motivada.
• Definitiva: regla general, salvo exención legalmente admisible y motivada.
• Obras y concesiones de obras: no cabe eximir la definitiva.
• Contrato menor o simplificado abreviado: regla especial de no exigencia, salvo los matices legales.

4. Selecciona la base correcta y excluye IVA

Si preguntan por…	Calcula sobre…
Garantía provisional	PBL sin IVA
Garantía definitiva ordinaria	Precio final ofertado sin IVA
Definitiva en precios unitarios	PBL sin IVA
Complementaria	Precio final ofertado sin IVA

5. Aplica el porcentaje adecuado

• Provisional: hasta $3\%$.
• Definitiva ordinaria: $5\%$.
• Complementaria: hasta otro $5\%$.
• Definitiva más complementaria: hasta $10\%$ en total.

6. Determina el momento de devolución

• Provisional: al perfeccionarse el contrato; para el adjudicatario, al constituir la definitiva o aplicándola a esta.
• Definitiva: tras cumplimiento correcto, vencimiento del período de garantía si existe y ausencia de responsabilidades.

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Cierre

Las garantías se resuelven bien si no mezclas tres pares de ideas:

• Provisional: excepcional, para todos los licitadores afectados, hasta el $3\%$ del PBL sin IVA.
• Definitiva: regla general para el adjudicatario propuesto, $5\%$ del precio final ofertado sin IVA.
• Complementaria: refuerzo excepcional de hasta otro $5\%$, con un máximo total del $10\%$.
• PBL y precio adjudicado no son intercambiables: cada garantía usa su propia base.
• La garantía puede constituirse en efectivo, deuda pública, aval, seguro de caución o, cuando proceda, retención en el precio.
• La devolución de la definitiva exige cumplimiento contractual, ausencia de responsabilidades y finalización del período de garantía cuando exista.

Con esta lección queda completado el bloque de partes y elementos estructurales de los contratos. Para el repaso final del tema, conviene elaborar una ficha única con las cifras más preguntables: $3\%$, $5\%$, $10\%$, diez días hábiles, quince días, dos meses, seis meses y un año.